مطالعه تطبیقی تدلیس در نظام های حقوقی ایران و انگلستان- قسمت ۱۱

در حقوق موضوعه ایران نیز پیروی از قانون مدنی در باب تدلیس از فقه، و تصریحات فقیهان در مورد ضرورت وجود قصد و فریب در تدلیس قرینه ای بر این است که نمی توان برای نفی ضرورت وجود عنصر معنوی قصد فریب در تدلیس، به اطلاق ماده ۴۳۸ ق.م استناد جست. زیرا، تصریحات فقهی مذکور که در واقع ریشه در تحلیل مفهوم فقهی و عقلایی تدلیس دارد، خود قیدی است برای اطلاق بدوی این ماده درنتیجه تردیدی نیست که قصد فریب، تعمد و سوء نیت از عناصر اساسی پیدایش تدلیس است.
۲٫حسن نیت مانع تحقق تدلیس، گفته شد که تدلیس هم واجد عنصر معنوی تدلیس یعنی تعمد و سوء نیت قصد فریب است و همی می تواند مبنای مسئولیت مدنی قرار بگیرد؛ و قلمرو ان فراتر از حوزه قرارداد است. در نتیجه می توان ان را یکی از مجاری تاثیر سوء نیت در مسئولیت مدنی به شمار آورد. و چون تدلیس باید عملیات فریب دهنده پیش از معامله صورت گیرد تا طرف قرارداد را ترغیب به اعنقاد آن نماید. تدلیس نمی تواند مبنای مسئولیت قراردادی باشد، پس مسئولیت مدنی ناشی از تدلیس از نوع مسئولیت قهری خواهد بود. به ویژه که ممکن است «تدلیس در خارج از قرارداد نیز انجام شود، چنانکه مأموری با وانمود کردن این که از طرف دادستان اجازه توقیف دارد، دیگری را بازداشت کند» روشن است که مسئولیت ناشی از چنین تدلیسی از نوع مسئولیت قهری خواهد بود.
در نتیجه، چون تدلیس مبنای مسئولیت مدنی است، و چون سوء نیت عنصر ذاتی و اساسی و شرط تدلیس است؛ به طوری که حتی «تدلیس» به «سوء نیت در عدم اجرای عمدی قرارداد» تفسیر شده است. پس به طور منطقی «حسن نیت» از این طریق مانع پیدایش مسئولیت مدنی می گردد؛ و طبق قاعده نسبت به مبانی مسئولیت مدنی نقس سلبی ایفاء می کند.
مبحث دوم: تدلیس ثالث
تدلیس ثالث عبارتست از تدلیسی که توسط شخصی غیر از طرفین قرارداد نسبت به طرف دیگر صورت می گیرد واورا به انعقادقرارداد معامله ترغیب می نماید.
در حقوق اسلامی از این مسئله به عنوان بخشی یاد می کنند که عملی است حرام و مممنوع. در تعریف آن گفته اند که عملی است که شخصی قیمت کالائی را بدون اینکه قصد خریدش را داشته باشد بیفزاید تا دیگری در اثر این عمل به قیمت ان بیافزاید و قیمت بیشتری برای ان بپردازد.[۲۲۱] همچنین گفته اند عمل شخصی است که کالای کسی را ستایش و تمجید می کند تا بازار آن گرم شود و رونق بگیرد. در تمام مواردی که تدلیس از طریق بیگانه یعنی شخص ثالث صورت بگیرد فریب خورده (مدلس) می تواند جبران خسارت خود را با استناد به ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی از او بخواهد.[۲۲۲]
پرداختن به بحث امکان تدلیس ثالث، به دلیل تاثیری که در نوع ارتباط تدلیس با موضوع این نوشتار دارد، مهم قلمداد می گردد. بنابراین لازم است معلوم گردد که ایا تدلیس موضوع ماده ۴۳۸-۴۴۰ ق.م می تواند توسط شخص ثالث هم محقق گردد؟
اطلاق ماده ۴۳۸ ق.م شامل تدلیس ثالث هم می گردد، و اوصاف بایع مشتری مذکور در ماده ۴۳۹ ق.م هم به دلیل احتمال این که ناظر به موارد غالب هستند، واحد مفهوم معتبری که بتواند قیدی برای اطلاق ماده ۴۳۸ ق.م باشد نیستند.
بنابراین از جهت قواعد لفظی تفسیر قانون مواد مذکور شامل تدلیس ثالث هم می گردند. لکن توجه به پیشینه تاریخی مواد مذکور و به ویژه نقد تحلیلیل و جدی نظریه مخالف شمول مواد مذکور نسبت به تدلیسثالث، اقتضاء می کند که تدلیس مقتضی خیار فسخ که موضوع مواد مذکور است، شامل تدلیس ثالث نگردد.
اما تدلیس در مفهم عام نیز ممکن است توسط شخص ثالث نیز محقق گردد؛ در این صورت اثر آن دادن حق فسخ به طرف فریب خورده نخواهد بود. زیرا در اینصورت فسخ علیه کسی اعمال خواهد شد که هیچ گونه نقشی در تدلیس نداشته است و هیچ کار ناپسندی انجام نداده است، بلکه اثر ان حق مراجعه طرف اسیب خورده به ثالث فریبکار برای مطالبه خسارت بر اساس قواعد عمومی مسئولیت مدنی خواهد بود.
در حقوق انگلیس از جمله شرایط لازم برای تحقق اظهار خلاف واقع خواه متقلبانه باشد یا معصومانه یا مسالحه امیز این قصد اظهار کننده است که طرف مقابل مطابق آنچه که به او اظهار شده است عمل کند.[۲۲۳]
هرچند که اصطلاح در این زمینه قصد ممکن است در این زمینه گمراه کننده باشد به بیان دیگر آنچه از شرط مذکور بر می آید این است که اظهار خلاف واقع کسی در عقد دیگران تاثیر ندارد و لو اینکه دیگران با توجه به اظهارات خلاف واقع مذکور عقد خود را منعقد کرده باشند و اظهار کننده خلاف مسئول نیست.
منظور از تدلیس ثالث تدلیسی است که توسط کسی غیر از طرفین عقد نسبت به یکی از طرفین عقد صورت گیرد از این موضوع می توان هم ذیل عنصر مادی و هم ذیل عنصر روانی گفتگو کرد.
ولی از آنجایی که در عنصر مادی به نفس عمل تدلیس و جلوه های مختلف آن پرداختیم و دراینجا به خودعمل بلکه به عامل و شرایط مربوط به عامل برای اثر بخشی تدلیس توجه داریم ترجیح دادیم که از آن در ذیل عنصر روانی گفتگو کنیم.
در این زمینه نیز روش نظامهای حقوقی تحت بررسی متفاوت است صرفنظر از روش می توان مقدمه گفت که در حقوق فرانسه و انگلیس علی الاصل تدلیس ثالث موثر نیست درحقوق ایران مقررات قانون مدنی مجمل است و در فقه اسلامی اصلی ناظر بر این صورت وجود ندارد ولی می توان یکی دو مورد را در حیطه این بحث کشاند.  در توجیه عدم تاثیر تدلیس شخص ثالث می توان گفت که مدل

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

س حقی برای مواخذ طرف مقابل عقد که بی گناه بوده است ندارد و عمل شخص ثالث نباید از طریق متزلزل ساختن عقد سبب تحمیل بر طرف بیگناه شود بهرحال با توجه به این خصوصیت تدلیس ( و بعضی خصوصیات دیگر نظریه اکراه گفته میشود) که بنابراین تدلیس مانند اکراه و برخلاف اشتباه عیب رضا نیست.
معهذا اصل مزبور در مواردی چند تعدیل و تدلیس ثالث مانند تدلیس طرف عقد موثردر عقد می شود:
هنگامی که تدلیس چنان باشد که ارده مدلس را از بین ببرد : در این مورد عقد نه بعلت تدلیس ثالث بلکه بعلت اشتباه ناشی از آن عمل فاقد شرایط قانونی است.
هنگامی که ثالث نماینده یک طرف عقد باشد.
درمواردی , تدلیس اگر چه از طرف ثالث باشد, روح نیکو کاری و محبت را از بین می برد و بنابراین موثر است.
در مورد اعمال حقوقی بیطرفی ایقاعات مانند اقرار به نسبت فرزندان طبیعی قبول ارث وصیت و نظایر آن بازتدلیس کسی غیر از آنکه عمل مزبور مربوط به او می شود عمل را قابل ابطال می سازد.
در حقوق انگلیس جالب آن است که از طریق عامل قصد می توان باصل اولیه حقوق فرانسه برای بی اثری تدلیس ثالث رسید. همچنانکه در پیش اشاره کردیم برای تحقق سو عرضه خواه مدلسانه یا معصومانه یکی از شرائط لازم این قصد عرضه کننده است که طرف مقابل مطابق آنچه عرضه شده است عمل کند. معهذا اصطلاح قصد ممکن است در این زمینه گمراه کننده باشد آنچه بگفته ای دیگر از شرط مزبور بر می آید تنها این است که سو عرضه باید توسط یکی از طرفین عقد در برابر طرف دیگر عقد انجام گیرد و سو عرضه در عقد دیگران که خود سو عرضه کننده طرف آن عقد نبوده است اگر چه دیگران عقد را باتکای این سو عرضه بسته باشند تاثیری ندارد و سو عرضه کننده مسئول نیست.
در دعوای پیک علیه گرنی که در پیش نیز به آن عطف کردیم کسی تعدادی سهم از سهامدار شرکتی نه از خود شرکت هنگام تاسیس خرید و سپس متوجه شد اعلامیه پذیره نویسی که موسسین اقامه دعوت کرد دادگاه حکم داد که چون اعلامیه پذیره نویسی برای جلب پذیره نویسان به خرید مستقیم سهام از شرکت بوده نه ترغیب اشخاص به خرید سهام از بازار آزاد بنابراین سو عرضه در اعلامیه پذیره نویسی موسسین متوجه خریداران سهم در بازار آزاد نمیشد. باضافه اعلامیه پذیره نویسی پس از تخصیص سهام کار خود را انجام داده و از آن لحظه به بعد دیگر دعوتی برای خرید سهام به شمار نمی آید تا در خرید متعاقب بر تخصیص اثر گذارد در نتیجه موسسین در برابر خریداران سهام در بازار آزاد مسئول نیستند و دعوای خواهان رد میشود
مبحث سوم: حسن نیت و تدلیس ثالث (نَجش)
بر اساس آنچه که از تدلیس ارائه شده و توضیحاتی که درباهر نَجش داده خواهد شد، می توان از نقش حسن نیت در «نَجش» به عنوان یکی از مبنای مسئولیت مدنی به شرح زیر سخن گفت:
الف. مفاد قاعده تدلیس ثالث
۱٫مفهوم نجش، یکی دیگر از فروعات سوء نیت در حقوق اسلامی «نجش» است. نجش که به آن «مشطه» هم گفته می شود، در لغت به معنی راندن، سوق دادن، برانگیختن، گرد اوردن و برافروختن است؛ و در فرهنگ فقهی و حقوقی عبارتست از این که شخصی که قصد خرد کالایی را ندارد به ظاهر حاضر شود که آن را به قیمتی بیش از قیمت واقهی بخرد، با این قصد که دیگران را بانگیزد و بفریبد تا آن را به قیمت گران بخرند. چه در انجام این کار با فروشنده تبانی کرده باشد و چه تبانی در کار نباشد. و چه این که این عمل در قالب بیع صوری با فروشنده، صورت گیردو یا صرفاً با قیمت کردن کالا و گفت و گودر مورد ارزش آن واقع گردد.
البته برخی از فقها وجود تبانی بین خریدار صوری و فروشنده را شرط «تحقیق نجش» می دانند. «نجش»اختصاصی به بیع ندارد.برخی از فقها تبانی خریدار صوری با خریدار واقعی برای پایین اوردن قیمت کالا از قیمت واقعی آن به منظور این که دیگران کالا را به قیمت واقعی نخرند تا زمان فروش کالا در آستانه سپری شدن قرار گیرد، و فروشنده وادار گردد که آن را به قیمتی کمتر از قیمت واقعی آن بفروشد را نیز مصداق «نجش» و مممنوع می دانند. در مقابل برخی دیگر این موضوع را خارج از «نجش» می پندارند ولی معتقدند به دلیل این که این کار نیز مصداق غش و تلبیس و اضرار است حکمی مشابه «نجش» دارد. صاحب مفتاح الکرامه حتی پرداخت مبلغی به مشتری دیگر جهت صرف نظر کردن او از خرید کالا با این هدف که در پایان وقت بازار کالا را به قیمتی کمتر بخرد را نیز مصداق نجش ، خدعه و حیله می داند.
همچنین، برخی از فقیهان و ستایش و ترویج کالای دیگری به نفع فروشنده برای فروش به قیمت بیشتر و غیر واقعی، و یا مذمت آن به نفع خریدار برای خرید به قیمت کمتر از قیمت واقعی را نیز مصداق «نجش» دانسته و در هیچ یک از این موارد وجود تبانی را شرط نمی دانند.
۲.مبنای ممنوعیت نجش، شیخ انصاری دلیل حرمت و ممنوعیت نجش را علاوه بر روایات خاص، قبح عقلی آن می داند زیرا نجش همان غش و تلبیس و اضرار است.
محقق ایروانی معتقد است که غش و تلبیس بودن این عمل در صورتی است که ثالث فریبکار از اهل فن و خبره باشد و معلوم گردد که قیمت پیشنهادی او از قیمت واقعی مناسب بیشتر بوده است، در این صورت حتی اگر قصد خرید هم داشته باشد، کار او ناپسند است. وی سپس در استناد به زیانبار بودن عمل ناجش می گوید که نجش تنها مانع از انتفاع مشتری از ارزانتر خریدن کالا یعنی موجب عدم النفع می گردد، نه زیان ؛ ثانیاً خریدار آزادانه اقدام به ضرر زدن به خود کرده است، ثالثاً ضرر زمانی وارد می گردد که خریدار کالا را به قیمت بالاتر بخرد، ولی اگر نخرد ضرری در میان نخواهد بود
و عمل ناجش صرفاً مصداق تجری است. وی سپس استدلال حرمت نجش را بر اساس حرمت کذب یا حرمت مطلق مغالبه بهتر می داند (دیلمی، ۱۳۸۹).
سید خویی نیز استدلال به اضرار برای ممنوعیت نجش را مورد انتقاد قرار داده است. زیرا اولاض مشتری با اراده و اختیار خود اقدام به خرید کرده است، اگرچه محرک او در این اقدام ناجش بوده است. ثانیاً این دلیل اخص مدعا است و شامل تمام موارد نجش نمی گردد. ناجش فقط در صورتی به خریدار ضرر زده است که خریدار کالا را یا مساوی آن خریده باشد، دیگر اضراری در بین نخواهد بود. مگر این که گفته شود این موارد اصولاً مصداق نجش نیستند، چنان که از برخی تعاریف لغوی بر می آید (دیلمی، ۱۳۸۹).
میرزای شیرازی نیز استدلال شیخ انصاری به اضرار برای اثبات این ممنوعیت نجش را مورد مناقشه قرار داده و می گوید که اگر مرداد از لزوم اضرار این است که نجش باعث می شود که خریدار کالا را به بیشتر از ثمن المثل بخرد. باید گفت که که نجش ملازمه ای با این امر ندارد، زیرا گاهی بهای کالا با اضافه ای که در نتیجه نجش در آن ایجاد می گردد هم، بیشتر از ثمن المثل نمی گردد؛ و اگر افزایش قیمت کالا بهایی است که اگر نجش تحقق پیدا نمی کرد خریدار کالا را به قیمت آن می خرید، اگرچه بیشتر از ثمن المثل نباشد، بدیهی الست که تسبیب به چنین خریداری اضرار تلقی نمی شود، زیرامشتری با انجام این خرید متحمل ضرر نشده است؛ و حداکثر این است که منفعتی را که او می توانسته تحصیل کند تفوی کرده است، ولی دلیلی بر ممنوعیت این امر وجود ندارد، مانند این که شخصی را از خریدی که برای او نفع دارد را منع کند.
علاوه بر ای افزودن بر قیمت کالا به منظور دستیابی بیشتر از ثمن المثل فروخته شود هیچ ملازمه ای با این که در واقع هم چنین شود ندارد؛ و اگر کالا در واقع بیشتر از ثمن المثل فروخته نشود اضرار صدق نمی کند. وی سپس می گوید حرمت و ممنوعیت غش را می توان برا ساس این که ماط حرمت کذب در آن وجود دارد، یا به این دلیل که مستلزم کذب است، تبیین کرد.
گفتار اول: نقش حسن نیت در نجش
قصد سوء تحقق شرط نجش، از مجموع این گفته ها می توان نتیجه گرفت که اگرچه نجش ملازکمه ای با ایراد ضرر به فریب خورده ندارد، زیرا ممکن است قیمت خرید متاثر از نجش، همان قیمت کارشناسی باشد، که ضرری نیستو یا اگر چه بیشتر از قیمت کارشناسی نیست ولی ارگ نجش اتفاق نمی افتاد، خریدار می توانست کالا را ارزانتر بخرد که این هم صرف تفویت منفعت است و ضرر نیست، و یا ممکن است قیمت خریدار بیشتر از قیمت کارشناسی باشدف که تنها در این صورت نجش موجب اضرار می گردد و می توان این مورد را مشمول ادله ممنوعیت غش، تدلیس و خدعه و اضرار کذب دانست.
تفاوت استناد به هریک از اینها با استناد به دیگری تنها در قلمرو و حکم حرمت و ممنوعیت نجش خواهد بود و نه اصل ان. بنابراین، از ادله حرمت نجش این است که هرگاه منجوش علیه با حسن نیت، در نتیجه نجش ضر غیر متعارفی را تحمل کند، حسب مورد ناجش به تنهایی یه به همراه منجوش له ضامن بوده و مسئولیت مدنی دارند. و چون طبق تعاریف ارائه شده از نجش وجود عنصر سوء نیت در ناجش شرط تحقق نجش است. نجش، دست کم با سوء نیت ناجش ملازمه دارد و از فروعات سوء نیت به شمار می آید.
حسن نیت ثالث مانع تحقق نجش، تحلیل مفهوم نجش نشان داد که در هر قلمروی که ان را بپذیریم، دست کم سوء نیت ثالث از عناصر اساسی تشکیل دهنده ان است. از سوی دیگر، مبنای ممنوعیت «نجش» هر یک از اضرار، دروغ گویی یا مبالغه که باشند، تعمد و سوئ نیت رکن اساسی آنها خواهد بود. بنابراین، عنصر اساسی مسئولیت مدنی ناشی از نجش سوئ نیت ثالث است. و بدیهی است که حسن نیت او مانع پیدایش نجش و در نتیجه مانع مسئولیت مدنی وی خواهد شد.
نتیجه گیری:
مفهوم لغوی، از نظر لغوی «تدلیس» مصدر فعل دلس است و مراد از آن در بیع و هرکار دیگری بیان نکردن عیب؛ به طور مشخص در «بیع» کتمان عیب از مشتری است. و تدلیس در اسناد امری به دیگری، هم از همین ماده گرفته شده است. و مراد از تدلیس در اسناد این است که شخص از قول کسی که او را دیده، چیزی نقل کند که از او شنیده است؛ با قصد ایجاد این توهم که این گفته را از او شنیده است و یا وانمود کند که فلان شخص دیده و چنین حرفی را از شنیده است، در حالی که اصلاً با او تماس و برخوردی نداشته است.