مرتد مرد، اگر ارتداد او فطری باشد، فقهای امامیه بالاجماع چنین شخصی را محکوم به مرگ می‌دانند و حتی بازگشت مجدد او به اسلام نیز مانع اجرای حکم درباره او نخواهد بود^[۲۲۸] و به‌مجرد ارتداد اموال او بین ورثه تقسیم می‌شود.^[۲۲۹] اما اگر ارتداد او ملّی باشد، فقها بر این عقیده‌اند که نخست باید از او خواسته شود تا توبه کند، اگر توبه کند آزاد و در غیر این صورت کشته می‌شود^[۲۳۰] و مالکیت او بر اموالش باقی خواهد بود.^[۲۳۱]
چنان چه زن مرتد شود چه ارتداد او فطری باشد چه ملّی باشد، فقهای امامیه عموماً می‌گویند درصورتی‌که توبه نکند زندانی‌شده و تعزیر بدنی می‌گردد و اگر توبه کرد آزاد می‌گردد،^[۲۳۲] درنتیجه ملکیتش پابرجا است؛ زیرا قبل از ارتداد ملکیت او ثابت بود و با حدوث ارتداد شک و تردید عارض می‌گردد طبعاً اصل بقای ملکیت حاکم می‌شود و کسی که مدعی زوال آن است باید دلیل اقامه نماید درحالی‌که دلیلی ازنظر روایات و غیر آن در دست نیست.^[۲۳۳]
فقهای اهل تسنن، غیر از حنفیه (مالکیه، شافعیه، حنبلیه) می‌گویند: در حکم ارتداد تفاوتی میان زن و مرد نیست. اگر مرتد توبه کرد آزاد می‌گردد وگرنه کشته می‌شود همان‌گونه که فرقی بین مرتد فطری و ملی قائل نیستند؛ اما حنفیه می‌گویند زن مرتد کشته نمی‌شود.^[۲۳۴]
در مورد اموال مرتد، شافعی قائل به سه قول شده اند: ظاهرترین این اقوال آن است که ملکیت او موقوف می‌ماند اگر توبه کرد ملکیت او باقی است و اگر توبه نکرد ملکیت او زایل می‌گردد، قول دیگر آن است که به‌مجرد ارتداد مالکیت زایل شده و دیگر آن‌که مالکیت مرتد محفوظ بوده و تصرف در اموالش صحیح است.^[۲۳۵] حنابله می‌گویند: با ارتداد، به ملکیت او ضربه‌ای وارد نمی‌شود و ملکیت زایل نمی‌گردد. حنفیه و مالکیه معتقدند مالکیت نیز زایل می‌شود.^[۲۳۶]
به نظر می‌رسد اطلاقات ادله قبول توبه شامل هم مرتد ملی وهم فطری می‌شود و باید او را هدایت کرد چنان‌که توبه کند پذیرفته می‌شود؛ اما اگر پس از اتمام‌حجت و راهنمایی‌های لازم عمداً و عناداً اسلام را نپذیرفت و بر کفر و ارتداد ادامه داد و فردی خطرناک برای اسلام بود قطعاً لازم است با آن‌ها مقابله‌به‌مثل شود؛ اما اگر مرتدی نیست که وجودش برای اسلام و مسلمین خطرناک باشد از باب قاعده درء^[۲۳۷] لازم است او را به حال خود واگذار کرد تا شاید با روش‌های صحیح و منطقی مجدداً به آغوش اسلام بازگردد.^[۲۳۸]

مبحث دوم: رابطه اهانت به مقدسات با ارتداد

برخی از فقهای امامیه^[۲۳۹] اعمالی که موجب وهن و استهزاء دین می‌باشد را از اسباب ارتداد برمی‌شمارند. برای این‌که اهانت به مقدسات منجر به ارتداد شود لازم است شرایطی فراهم باشد که در ذیل مورداشاره قرار می‌گیرد:
الف) شرایط عمومی تکلیف^[۲۴۰]
– بلوغ: غیر بالغ، شرعاً مکلف نیست.
– کمال عقل: مجنون اعم از مطبق یا ادواری اگر در حالت جنون، مرتد شود، ثمری ندارد.
– اختیار: اگر شخص مجبور به ارتداد شود، حکم به ارتداد او نمی‌شود.^[۲۴۱]
– قصد: در حال غفلت، بیهوشی و شوخی و یا حتی عصبانیت شدیدی که اختیار را از دست بدهد نباشد؛^[۲۴۲] و سخنی را که می‌گوید، حقیقتاً اراده کرده باشد.
ب) سایر شرایط
– انتفای شبهه
حکم به کفر، در صورتی است که شبهه‌ای متصور نباشد و جحود و انکار در آن‌ها لازم است. «کسی که ضرورتی از ضروریات دین را انکار می‌کند اگر تازه مسلمان شده و هنوز از احکام، آگاه نیست یا مسلمانی که در سرزمین کفر متولدشده و رشد کرده است و یا دور از شهر و محل‌های علمی و علماء بوده است، حکم به کفر او نمی‌شود، بلکه برای او همه‌چیز را توضیح می‌دهند و با دلیل، اثبات می‌کنند، اگر بازهم انکار کرد، آنگاه حکم به کفر او می‌شود.»^[۲۴۳]
– اقدام عملی بر ضد اسلام: برای صدق عنوان ارتداد و مرتد دانستن شخص صرف اعتقاد درونی کافی نیست بلکه باید آن را اظهار نماید.^[۲۴۴]
– تحقق اهانت: برای اینکه «اهانت به مقدسات» منجر به ارتداد شود در درجه اول لازم است که ثابت شود که عمل یا قولی که از شخص صادرشده است، اهانت است.
برای تحقق اهانت، لازم است علاوه بر نیت، صورت عمل نیز اهانت باشد و شخصیت طرفین منظور گردد. عرف جامعه هم آن عمل را اهانت، تشخیص دهد.
– اهانت باید شدید باشد: اهانت، امری ذو مراتب است. هر اهانت ساده ای، منجر به ارتداد نمی‌شود و اصولاً مجازات‌های متفاوتی که برای اهانت به مقدسات در نظر گرفته‌شده است، حاکی از این است که در شرع، این موضوع موردپذیرش است.
این‌که در عمل، چه نوع توهینی را می‌توان شدید دانست، به عوامل متعددی بستگی دارد: گاهی اوقات از نوع مجازاتی که شرع، برای آن در نظر گرفته است، می‌توان به شدت اهانت، پی برد.^[۲۴۵]
عامل دیگر، طرفین توهین خواهند بود، عرف هم نقش به سزایی در تشخیص اهانت شدید از غیر شدید خواهد داشت.
– اهانت باید ناشی از انکار نبوت و اصل دین باشد: ارتداد خروج از دین است و خروج از دین را به طرقی می‌توان تشخیص داد که عبارت‌اند از: «… انجام هر کاری که صریحاً دلالت بر استهزاء، خوار شمردن و دست برداشتن از دین کند یا هر قولی که صریحاً دلالت بر انکار ضروری دین کند…»^[۲۴۶]
بعضی از فقها^[۲۴۷] سبّ انبیا را از باب انکار ضروری دین دانسته‌اند و گفته‌اند رعایت ادب و احترام پیامبران از مواردی است که ضرورتاً از اسلام است بنابراین سبّ آنان ارتداد است. در این فتوا کیفر قتل سبّ انبیاء، اجماعی شناخته‌شده و دلیل حکم قتل سبّ انبیاء ارتداد مسلمانی که آنان را سبّ کند شمرده‌شده است؛ چون لزوم تعظیم و کمال انبیاء از ضروریات دین اسلام شناخته‌شده است و سبّ آنان انکار دین و ارتداد است و مجازات آن اعدام است.
اما فقهای دیگر^[۲۴۸] مسئله سبّ انبیا را از مسئله ارتداد جدا دانسته و بر کسانی که این دو را به هم‌آمیخته‌اند، خرده گرفته‌اند طبعاً آن‌ها ارتداد را مجرمانه دانسته که مجازات آن در فقه تعیین‌شده است.
حق با فقهای اخیر است که سبّ و بی‌احترامی را از بحث ارتداد خارج دانسته‌اند و اساساً این موضوع ربطی به ارتداد ندارد؛ زیرا که سابّ النبی چه مرتد فطری باشد چه مرتد ملی به قتل می‌رسد ولی در مورد ارتداد مصلحت در نظر گرفته می‌شود.

بخش دوم:

بررسی حکم اهانت به مقدسات ادیان و مبانی آن در فقه اسلامی

اندیشمندان اسلامی اذعان دارند که دین با شمشیر پیشرفت نمی‌کند بلکه با برهان به‌پیش خواهد رفت و هدایت جامعه را رقم می‌زند. یکی از مسائل موردتوجه همه انسان‌ها صلح جهانی و احترام به ادیان الهی است که اسلام هم به این موردتوجه داشته و اهانت و توهین به مقدسات ادیان الهی را جایز نمی‌شمارد. این‌که چرا در اسلام توهین به مقدسات ادیان دیگر هم جرم شناخته و مجازات جرم توهین به مقدسات ادیان دیگر چیست، با مراجعه به منابع دینی و کلام اندیشمندان اسلامی در این بخش در سه فصل روشن و اثبات می‌گردد. بدین لحاظ فصل نخست از این بخش به مبانی اهانت به مقدسات در فقه امامیه و فصل دوم به بررسی مبانی آن در فقه عامه اختصاص یافته است و در فصل سوم از رابطه اهانت با مقدسات با آزادی سخن به میان می آید.

فصل اول:

حکم اهانت به مقدسات ادیان و مبانی آن در فقه امامیه

با توجه به آیات، روایات و سیره نبوی می‌توان دریافت که دین مقدس اسلام که کامل‌ترین دین است و دارای مفاهیم عالیه برای هدایت و سعادت دنیوی و اخروی بشر است با اعمالی از قبیل بی‌احترامی، استهزاء، عیب‌جویی، تمسخر، توهین و دشنام مخالف است و بر آن‌ها عقاب اخروی مترتب کرده است.
اسلام نه‌تنها اهانت به مقدسات خود را جرم می‌انگارد بلکه اهانت به مقدسات ادیان دیگر را هم جرم می‌انگارد. مقدسات سایر ادیان بر دو قسم است: مقدساتی که مشترک بین دین اسلام و دیگر ادیان می‌باشد، دیگر مقدساتی که تنها برای ادیان دیگر (زرتشت، یهود و مسیحیت) تقدس دارند. در این فصل به دیدگاه‌های فقها و مبانی که در این زمینه است پرداخته می‌شود.

مبحث اول: مقدسات مشترک در اسلام و ادیان دیگر

گفتار اول: انبیا

یکی از مقدسات مشترک بین همه ادیان الهی انبیاء عظام هستند. دلیل قداست آن‌ها، معصوم بودن انبیاء از گناه و پلیدی است. فقهای امامیه معتقد به وجوب عصمت انبیاء به‌طور مطلق – پیش از وحی، پس‌ازآن تا آخر عمر- هستند؛ زیرا قلوب مردم از کسی که درگذشته عمرش انواع معاصی و گناهان کبیره و آنچه موردتنفر نفس است از او دیده‌شده، فرمان‌برداری نمی‌کند.^[۲۴۹]
علت این‌که توهین به انبیا جرم محسوب می‌شود آن است که نتیجه اهانت به آن‌ها، اهانت به خدا و دین او است، بر این اساس فقهای شیعه تعظیم انبیاء را از ضروریات دین دانسته و سبّ آن بزرگواران را موجب قتل دانسته‌اند. در ذیل به دیدگاه فقها در این مورد اشاره می‌شود:
الف) الحاق باقی انبیاء به پیامبر اسلام۶پذیرفته‌شده است؛ زیرا همه آنان از شعائر الهی‌اند و هتک آنان هتک خداوند است^[۲۵۰]
ب) در سبّ کننده پیامبران، نزد عامه اقوال مختلفی وجود دارد؛ لکن نزد خاصه سابّ النبی بی‌هیچ فرقی بین انبیاء کشته می‌شود و مستند آنان با قطع‌نظر از وحدت ملاک، روایاتی است که بر قتل سابّ انبیاء دلالت دارد.^[۲۵۱]

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

مفهوم فقهی و حقوقی، این واژه در ادبیات فقهی و حوزه های مختلف حقوقی به شرح زیر تعریف شده است:
۱٫۲٫ فقه امامیه، در فرهنگ فقهی نیز از معنی لغوی تدلیس پیروی شده است و گفته می شود تدلیس به یکی از این امور محقق می گردد:
۱- نشان دادن چیزی برخلاف واقع، مانند ندوشیدن شیر گاو به منظور پر شیر نشان دادن آن؛
۲- بازگو نکردن عیب موجود با وجود علم به ان
عقد بستن با وصف یا شرط کمال به علم به فقدان آن در واقع، مانند ازدواج کردن با زنی به شرط دوشیزه بودن، درحالی که فاقد وصف یا شرط است. بنابراین صرف وجود عیب در صورتی که دو طرف قرارداد نسبت به آن آگاهی نداشته باشند تدلیس به شمار نمی آید.
بنابراین در مواردی که خلل و عیی در کالا وجود دارد، تدلیس با سکوت شخص نسبت به آن در حالی که از آن آگاه است تحقیق پیدا می کند، ولی در جایی که چنین نباشد صرف سکوت موجب تحقق تدلیس نمی گردد، بلکه لازم است صفت کمالی برای کالا ذکر کند و بعد معلوم شود که کالا فاقد آن صفت کمال است و اگر صحبت های طرفین نسبت به چگونگی اطلاق کالا باشد این گفته ها را باید حمل کرد بر کالائی که از نظر خلقت کاملاً طبیعی است و نقصی ندارد، لکن اطلاق کالا مقتضی برخورداری آن از همه صفات کمال نیست، و کشف فقدان برخی صفات از کمال در کالا موجب تحقق تدلیس نمی گردد.
بنابراین در حقوق اسلام تدلیس مجاری و جلوه های متعددی وجود دارد. عنصر مادی تدلیس ممکن است فعل باشد، مانند آمیخن شیر با آب یا مرطوب کردن حریز به منظور افزایش وزن انو یا زیباتر جلوه دادن آن، و یا افزودن برخی مواد به زن در معرض ازدواج توسط آرایشگر؛ ممکن است عنصر مادی ان ترک فعل باشد، امننند ندوشیدن شیر حیوان برای پر شیر نشان دادن آن. گاهی نیز گفتار خلاف واقع عنصر مادی آن را تشکیل می دهد.
اگرچه سکوت مطلق نمی تواند مبنای مسئولیت قرار گیرد لکن سکوت در مقام نیاز به بیان، بیان و اظهار تلقی می گردد. پس مثلاً اگر بایع به عیب مبیع اگاه بوده و مشتری از آن بی اطلاع باشد می توان این سکوت را به منزله بیان قلمداد کرده و تدلیس دانست؛ البته بنابه دیدگاهی که فروشنده را موظف به آگاه کردن خریدار از عیب کالا می کند ماند عقود امانی که علاوه بر قیمت، لازم است عوامل دخیل در قیمت نیز بیان گردد.
طبق تعریف ارائه شده از تدلیس و انواع آن که توسط فقها برای آن شمرده شده باید گفت که قصد فریب عنصر معنوی آن را تشکیل می دهد، زیرا همانطور که صاحب جواهر قصد تصریح می کند صرف وجود عیب در کالا، در صورتی که طرفین نسبت به آن اگاهی نداشته باشند، تدلیس به شمار نمی آید. یعنی شخص با وجود آگاهس نسبت به عیب ان را سالم جلوه می دهد، و این چیزی جزء سوء نیت داشتن نیست. در حقوق اسلام تدلیس ثالث با عنوان «نجش» مورد توجه قرار گرفته است که به طور مستقل مورد بحث قرار می گیرد.
نظام حقوق نوشته در فرهنگ حقوقی فرانسوی به پیروی از ادبیات لاتین، تدلیس به طور مطلق و در وجه اسمی «le dol» و در وجه وصفی «dolosif» نامیده می شود و از واژه لاتینی «dolus» گرفته شده است. و مراد از تدلیس در مفهوم کلی و اکثر موارد، رفتار غیر شرافتمندانه ای است که یک طرف قرارداد نسبت به طرف دیگر، در قالب حرکات ، ترفندها، دروغ ها، تبامی ها، فریب ها و غیره انجام می دهد.
در این نظام حقوقی، تدلیس از جهت درجه و شدت و ضعف به دو نوع «فریب از روی سوء نیت» تقسیم می گردد. و مراد از اولی همان تدلیس شناخته شده ای است که به تنهایی موجب بطلان قرارداد می شود؛ و مراد از دومی هم در حقوق فرانسه همان فریب ساده ای است که از نظر عرف قابل گذشت است و برای بطلان عقد کافی نیست.
در حوزه حقوق مدنی ارتکاب تدلیس با سوء نیت در تشکیل قرار داد توسط یکی از طرفین، موجب به اشتباه افتادن طرف دیگر قرار داد و اقدام او به معامله می گردد؛ از این رو از آن به «تدلیس تعیین کننده» یا «تدلیس اصلی» نام برده شده است؛ در مقابل (تدلیس حادث)؛ و در وقع تدلیس حقیقی همان تدلیس با سوء نیت است، زیرا تنها تدلیسی است که قانونگذار برای ان مجازات در نظر رگفته است، چون موجب عین رضا می گردد؛ بر خلاف تدلیس قابل مسامحه.
تدلیس حادث و فرعی تدلیسی است که در برگیرنده عناصری از عقد است که از نظر طرف قرارداد، عنصر ثانوی و فرعی عقد به شمار می آیند و به همین دلیل عامل قطعی و منجّز شدن رضایت او به قرارداد نیست، بر خلاف تدلیس اصلی که عامل ورود طرف مقابل به قرارداد و به استا تدلیس برانگیزه نیز گفته می شود. بر همین اساس قانونگذار برای تدلیس فرعی مجازاتی در نظر نمی گیرد.
تدلیس در اجرای قرارداد (به عنوان عاملی که موجب نابسامانی قراردادی می شود) عبارت است از خطا و تقصیر متعهد و بدهکاری که آگاهانه از انجام تعهداتش شانه خالی می کند و عمل او تدلیس و خطای بزرگ محسوب می گردد و با حسن نیت و خطای سهوی مغایرت دارد.
از منظر کیفری تدلیس خطایی است که منجر به ضرر زدن عمدی به دیگران می شود، همانند سوء استفاده در اجرای حق. و از این جهت شبیه خدعه- تعبیری که کمتر حقوقی است- و یا کتمان یعنی سکوت عمدی برای فریب طرف دیگر، و مانور ترفند است.
عنصر معنوی تدلیس همان قصدی است که پدیده آورنده عنصر مادی از ارتکاب آن دارد، و طرف عقد تحت تاثیر آن، تن به بستن عقد می دهد، یعنی اراده سوق دادن دیگری به اشتباه. در حقوق فرانسه طبق ماده ۱۱۱۶ و قانون مدنی تدلیس توسط یکی از طرفین، یا با مشارکت او، یا اطلاع و استفاده او و یا تبانی با او انجام گیرد؛ و در غیر این صورت اثر نخواهد داشت. بنابراین، در این نظام حقو

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

قی تدلیس ثالث موثر نیست.
نظام حقوقی کامن لا، در حقوق انگلیس تا قبل از تصویب قانون سوء ابراز در سال ۱۹۶۷، اظهار خلاف واقع عبارت بود از عرضه و اظهار دروغین در مورد واقعیت موجود، که معمولاً قبل از قرارداد یا طی مراحلی مقدماتی قرارداد، صورت می گیرد و هیچ از طرفین قصد ندارد که مفاد آن بخشی از قرارداد باشد. ولی اظهار کننده قصد ترغیب طرف مقابل به انعقاد قرارداد با خود را دارد، به طوری که این ترغیب در تصمیم گیری طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد موثر واقع می گردد.
پس از تصویب قانون مذکور، دادگاه می تواند اثر حقوقی اظهار خلاف واقعی را که بعداً به صورت شرط قراردادی درآمده، به انتخاب مخاطب بر اساس اظخار پیش آمده از قراداد یا شرط ضمن قرارداد، تعیین نماید.
بنابراین پس از این تحول می توان گفت که اظهار خلاف واقع در این نظام حقوقی یعنی بیان و اظهار خلاف واقع ممکن نسبت به واقعیت موجود که قبل از قرارداد توسط اظهار کننده صورت می گیرد، و ممکن است بعداض به عنوان شرط قراردادی، در قرارداد گنجانده شود، و قصد وی این باشد که به این وسیله مخاطب را به فعل یا ترک فعلی که وضعیت آن را به گونه ای دیگر وانمود می کند، ترغیب نماید، و این اقدام او موثر واقع گردد. اظهار خلاف واقع به سه قسم تقسیم می گردد: «اظهار خحلاف واقع ناشی از بی احتیاطی» وئ « اظهار خلاف واقع معصومانه». مراد از اظهار خلاف واقع متقلبانه این است که فرد تعمد و قصد فریب دیرگی را از طریق اظهرا خلاف واقع متقلبانه این است که فرد تعمد و قصد فریب دیگری را از طریق اظهار دروغینی که اظهار کننده نسبت به دروغ بودن ان واقف است و یا اعتقاد معقولی نسبت به صحت آن ندارد، داشته باشد. در اظهار خلاف واقع ناشی از بی احتیاطی قصد فریب وجود ندارد ولی بی احتیاطی و مسامحه صورت گرفته است؛ و در اظهار خلاف واقع غیر متقلبانه، نه قصد فریب وجود دارد و نه بی احتیاطی.
در نظام حقوقی انگلیس اظهار خلاف واقع هنگامی قابل تعقیب خواهد بود که درارای این ظرایط باشد:
اظهار باید در هنگامی که مخاطب طبق ان عمل می کند، خلاف واقع باشد
اظهار باید درباره واقعیتی از قبل موجود باشد و نه امری فرضی و یا مربوط به اینده؛
اظهار باید متضمن ترغیب و تحریک طرف مقابل برای انجام فعل و یا ترک فعل مورد نظر باشد.
اظهرا باید عمده و اساسی باشد، یعنی تمایل اظهار کننده به ترغیب و تحریک مخاطب را برانگیزد و از سوی دیگر بر روی مخحاطب اثر گذار بوده و او را مجبور به انجام یا ترک فعل کند
مخاطب اظهار، باید فرد فریب خورده باشد.
با توجه به اصلاحات انجام گرفته در مفهوم اظهار خلاف واقع در حقوق انگلیس، وانمود کردن غیر واقعی حقایق به منظور ترغیب و فریب دیگری و سوق دادن او به انجام یا ترک فعل مورد نظر، در صورتی مسئولیت افرین خواهد بود که فاعل دارای عنصر اگاهی و تعمد نسبت به آنچه انجام می گردد باشد؛ و یا از عنصر سهل انگاری و بی احتیاطی برخوردار باشد، در غیر این صورت یعنی اگر حسن نیت وجود داشته باشد، مسئولیت مدنی وجود نخواهد داشت.
تدلیس در حقوق انگلیس جزئی از نطریه کلان «اظهار خلاف واقع» است. به این ترتیب یکی از طرفین عقد، قبل از انعقاد آن و در هنگام عرضه موضوع عقد خصویاتی برای آن بنماید که با واقعیت تطبیق نمی کند. و در عین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد وا می دارد لکن این ابزار به صورت شرط صریح و یا ضمنی در عقد گنجانده نمی گردد. تدلیس عقد را معیوب می کند ولی نه به دلیل معیوب کردن اراده، بلکه به این دلیل که حکم مستقل قانون در خصوص عقد را نقض می کند.
بنابراین، تدلیس عبارتست از رفتار، گفتار یا سکوت نسبت به واقعیتی موضوعی و خارجی، به قصد وادار کردن دیگری به عمل بر طبق آن و در نتیجه متضرر شدن او.
پس در حقوق انگلیس تدلیس مبنایی قانونی و متمایز از رضایت قراردادی دارد. هر گونه فعل، گفتار یا حتی ممانعت از کشف واقعیت می تواند عنصر مادی تدلیس را تشکیل دهد، اگرچه بیشتر آراء صادره از محاکم مربوط به «سوء بیان» است.
در حقوق انگلیس سکوت مبنای قاعده لاتینی «هشیار باش خریدار» می تواند تدلیس محسوب گردد. البته رویه قضایی انگلیس کوچکترین اشاره ای را در این باب کافی میداند.
عنصر معنوی تدلیس «فقدان اعتقاد صادقانه به صحت عرضه» است. بنابراین، در اینجا بر خلاف حقوق فرانسه به انگیزه عمل تدلیس آمیز توجه نمی شود. یعنی اگر کسی امری را ابراز کند که می داند کذب است و در نتیجه این بزار زیانی به دیگری وارد گردد، حتی اگر انگیزه بدی نداشته باشد، تدلیس تحقق پیدا کرده و شخص مسئول است، در صورتی که در حقوق فرانسه قصد سوق دادن طرف به اشتباه ملاک تحقق تدلیس است. البته، رویه قضایی انگلیس تنها مسامحه عمده را تدلیس قلمداد می کند. در این نظام حقوقی نیز تدلیس ثالث مورد قبول قرار نگرفته و تنها از سوی طرفین عقد تحقق پیدا می کند.
حقوق موضوعه ایران طبق قانون ۴۳۸ مدنی ایران «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود». بنابراین عنصر مادی تدلیس ممکن است فعل و گفتار باشد، زیرا در اینجا عملیات در مقابل گفتار نیست، پس دروغی که وصف موهوم را به طور قاطع به کالائی نسبت دهد و غیر از گزافه های تبلیغاتی مرسوم باشد، تدلیس است. حتی گفتن نیمی از حقیقت با علم به این که طرف مقابل آن را تمام حقیقت می پندارد نیز، تدلیس محسوب می گردد. و اگر چه نسبت به تحقق تدلیس با سکوت اختلاف نظر وجود دارد، لکن تمایل عمومی بر این است که حسن نیت در قرارداد ها ایجاب نماید که فروشنده عیوب پنها
نی را به خریدار اعلام کند و این تکلیف در عقود امانی و مبتنی بر اعتماد قوی تر است.
در خصوص عنصر معنوی تدلیس اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از نویسندگان حقوقی با استناد به اطلاق ماده ۴۳۸ ق.م که در تعریق تدلیس عملیات فریبنده را مقید به «عمدی بودن» و قصد «فریب داشتن» نکرده است، نتیجه گرفته اند که در تحقق تدلیس وجود عنصر معنوی «تعمد» و «قصد فریب» شرط نیست. این نظر مورد نقد جدی برخی استادان حقوق قرار گرفته است، زیرا طبق آن هر نوع فریب خوردگی سبب خیار فسخ می شود و در نتیجه نظریه تدلیس بیهوده شده و از فزوعات اشتباه یا عیب شمرده خواهد شد، در حالی که که حکم آن با حکم اشتباه در تعارض است.
از سوی دیگر اشتباهات در قرارداد تاثیری ندارد. آنچه اشتباه ناشی از تدلیس را موثر در عقد می داند کار ناشایست و قابل سرزنش عامل اشتباه است و آنچه در اینجا ضرر را ناروا می دارد نیز قصد فریب مدلس است. در مثالات فقهی مانند تصریه اختلاط آب با شیر نیز وجود قصد فریب اشکار است. و این نظری است که از دیرباز از سوی مشهور حقوقدانان و فقیهان مورد قبول بوده است. بنابراین ضرورت دخالت عنصر معنوی در تحقق واقعه حقوقی و در نتیجه تاثیر در ترتیب اثر حقوقی بر ان که ملاک ورود یک نهاد حقوقی در قلمرو این بحث است، طبق نظر مشهور فقیهان و حقوقدانان، در مورد تدلیس وجود دارد.
نسبت به قلمرو تدلیس بایست گفت طبق قانون ۴۳۵ ق.م تدلیس نسبت به مبیع و ثمن شخصی تحقق پیدا می کند، و نسبت به عین کلی در صورتی که مربوط به اوصاف مشترک تمامی اقسام کلی باشد، نیز محقق می گردد.
همچنین، تدلیس اختصاصی به بیع ندارد و شامل سایر قراردادها هم می گردد. لاما آیا تدلیس مختص طرفین قراداد است یا مکن است توسط شخص ثالث نیز صورت گیرد؟ برخی از حقوق دانان با استناد به تاریخ و سیاق ماده ۴۳۹ ق.م معتقدند که تدلیس ثالث موثر نیست و تدلیس بایستی منصوب به طرف قرار داد باشد تا موثر واقع گردد، یعنی موجب حق فسخ شود.
بعلاوه از نظر تحلیلی نیز اگر مبنای این ماده عیب اراده باشد، تفاوتی بین طرفین قرارداد و شخص ثالث وجود نخواهد داشت، لکن مبنای خیار فسخ جبران ضرر است و بدیهی است که هنگامی می توان با دادن حق فسخ به طرف فریب خورده قرارداد، ضرر را جبران کرد که کار فریبنده منسوب به طرف قرارداد باشد، و اگر عامل فریب شخص ثالث باشد، توضیحی برای متزلزل کردن قرارداد وجود ندارد.
در مقابل دکتر امامی معتقد است «خصوصیتی در فعل بایع وجود ندارد، بلکه هر عملی بر روی مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند، تدلیس است. بنابراین ممکن است عمل فریبنده بوسیله شخص ثالث انجام شود.
بنابراین انتصاب عمل فریبنده در ماده ۴۳۹ ق.م به بایع یا مشتری از این جهت است که تدلیس در اغلب موارد بوسیله انها به عمل می اید، و الآ خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست.» وی سپس این تعمیم را در مفاد ماده مذکور را از باب وحدت ملاک معرفی می کند.